Agencja marketingowa ,,od kuchni ”, czyli jak prawnik współpracuje z branżą kreatywną - Agencja HOH

Świat branży kreatywnej to nie tylko sceny, płótna czy nuty, to także pole walki dla przedsiębiorczych wizjonerów, którzy muszą sprostać wyzwaniom rynku, współpracując z najbardziej wymagającym klientem. W tej grze sukcesu kluczową rolę odgrywają nie tylko twórcze umysły, ale również sprytne umowy i prawne strategie. Jak zatem prawnik może być cennym sojusznikiem agencji marketingowej?

Zgodnie z naszym cyklem, który rozpoczął się wraz ze współpracą z agencjami marketingowymi  dzisiaj bierzemy na tapet kolejną kreatywną firmę, czyli HOH – agencję marketingową współpracującą z  influencerami, specjalizująca się w managemencie twórców internetowych, której nie straszne są żadne trudne projekty i wymagające realizacje. 

-> Więcej o HOH znajdziecie tutaj https://itshoh.com/

Udało mi się porozmawiać z Sandrą Ledzion, reprezentująca agencję jako Senior Influencer Marketing Manager. Moim głównym celem jest poznanie największych prawnych zagwostek z którymi mierzą się agencje i lepsze poznanie ich pracy od wewnątrz, dlatego dzisiaj postaram się odpowiedzieć na zadane przez nią pytania:

Agencja marketingowa ,,od kuchni ”, czyli jak prawnik współpracuje z branżą kreatywną.

przeczytaj
1. Jak podejść do wyceny wizerunku? Przy niestandardowych działaniach czasami trudno jest to przewidzieć, bo klienci często nieprecyzyjnie przekazują informacje. (Mówimy tutaj o wykorzystaniu wizerunku w socialach klienta, w materiałach reklamowych w digitalu itp.)

W tym przypadku zacznę od naszego magicznego ,,to zależy”. 

A zależy od wielu czynników 🙂 

Naszym głównym czynnikiem powinno być przewidziane wynagrodzenie ogółem, czas trwania umowy bądź kampanii oraz skala samego przedsięwzięcia. Często również skupiamy się na tym, czy współpraca jest krajowa, czy ma zasięg międzynarodowy. Takie założenia co do zasady są już wiadome przy podpisywaniu umowy / zawieraniu współpracy, dlatego przede wszystkim warto skupić się na tym, aby proporcjonalnie do przedstawionych powyżej punktów podejść przy wynagrodzeniu samego wizerunku (mówimy tutaj również o wykorzystaniu nawet głosu).

Można spróbować rozliczyć się:

  1. procentowo od dochodu kampanii,
  2. jednorazowo, jako dodatek do wynagrodzenia

Informacje przekazane od klienta powinny zostać szczegółowo zawarte w umowie (np. w formie tabeli lub załącznika, gdzie ten wizerunek będzie udostępniany), łącznie z ewentualnymi zasadami dotyczącymi licencji lub praw autorskich majątkowych (w zależności od ustaleń), pamiętając o tym, aby umowa miała charakter ramowy – warto uwzględnić to już na samym początku, aby inne szczegóły i dodatkowe aspekty współpracy można było ustalać drogą elektroniczną – często zdarza się, że strony każdą zmianę lub dodatkowe zlecenia ustalają mailowo, a umowa przewiduje tylko ustalenia w formie pisemnej.

O czym warto pamiętać? O tym, aby uwzględnić ewentualne kary umowne za wycofanie się klienta z możliwości wykorzystania jego wizerunku. Wyobraźmy sobie sytuację, w której kampania ma trwać np. 2 lata, zaangażowaliśmy wielu podwykonawców, opracowaliśmy całą strategię, pokryliśmy koszty, zawiązaliśmy długoterminowe umowy, a klient wycofuje się z umowy i nie pozwala na wykorzystanie jego wizerunku (poprzez współpracę z inną marką) już po 3 miesiącach. W takich przypadkach, warto uwzględnić w umowie kwestie pokrycia przez klienta takich kosztów oraz karę umowną (proporcjonalną do wynagrodzenia!) za wycofanie zgody na użycie wizerunku przed zakończeniem współpracy. 

2. Jak konstruować umowy z twórcami, żeby zabezpieczyć interesy obu stron - mam na myśli ilość tur poprawek materiału, wysokość kar umownych, ewentualna kara przy niedopełnieniu umowy (tj. opóźnienia lub niewywiązanie się z publikacji).

Przede wszystkim jestem zwolennikiem tego, aby umowa była poniekąd instrukcją, którą rozumieją obie strony, podzieloną na konkretne sekcje i miejsca, do których łatwo wrócić i doprecyzować ewentualne nieścisłości – podobnie jest w tym przypadku. 

O tym jak napisać dobrą umowę i co powinna zawierać zapraszam tutaj:

przeczytaj

Ale co warto uwzględnić i na co agencje powinny zwrócić szczególną uwagę, to m.in:

  1. ilość poprawek – kto może, w jakich terminach, 
  2. ilość i jakość materiału – łącznie z wytycznymi UOKiK, 
  3. licencja (wyłączna czy niewyłączna)/ prawa autorskie majątkowe do materiałów,
  4. kwestia wizerunku twórcy,
  5. ochrona danych osobowych,
  6. czy twórca może korzystać z podwykonawców – jeśli tak, to na jakich warunkach?
  7. czy twórca może korzystać z AI? – jeśli tak, to na jakich warunkach?
  8. i oczywiście również kwestię kar umownych – preferuję wizualną wersję tabeli, która określa nam w jakich sytuacjach, okolicznościach i w jakiej kwocie są one naliczane i potrącane. Czy z wynagrodzenia, a może według wezwania / noty? Czy mamy jakieś limity? Dużo zależy od tego, jak tak naprawdę umówimy się z konkretnym klientem, jakie przewidujemy ryzyka, założenia biznesowe, ale też nakład finansowy nad danym projektem nie tylko samej agencji, ale również biorąc pod uwagę inne współprace poboczne do projektów i podwykonawców. 
3. Jak rozliczać influencerów? Czy umowa o dzieło czy zlecenie? W branży spotykam się z obiema, ale częściej jest to UoD.

Co do zasady najczęściej spotykane formy to umowa zlecenie lub umowa o dzieło, ale też jednorazowe zlecenia (często mailowe) i umowy ustne – tak, niestety jeszcze się to zdarza. 

Tutaj oczywiście należy sobie zadać pytanie – czy zależy nam na jednorazowym, konkretnym efekcie (umowa o dzieło – np. dodanie konkretnego zdjęcia, postu), czy na starannym działaniu (umowa zlecenie – np. kampania reklamowa z określonymi zadaniami i harmonogramem). To charakter umowy kwalifikuje nam to, czym ta umowa w efekcie jest, a nie jej nazwa.
Z doświadczenia wiem, że firmy lub agencje najczęściej decydują się na umowę ramową współpracy z influencerem, właśnie z racji na jej złożoność i często łączenie tych dwóch form umów ze sobą. Jest to jedna z najczęstszych wyborów i sama osobiście też jestem jej zwolennikiem – tyczy się to również umów barterowych. 

 

Zachęcam do zapoznania się z naszym FAQ

Nadrzędna zasada: aby skutecznie przenieść prawa autorskie, należy zrobić to w formie pisemnej– tutaj potwierdzenie mailem absolutnie nie pomoże. Jeżeli chcesz korzystać z materiałów stworzonych przez twórcę w swoich innych kampaniach, reklamach, też może na swojej stronie internetowej, kluczowe jest podpisanie umowy (lub też zastosowanie odpowiedniego zapisu w umowie współpracy) dotyczących przeniesienia i nabycia przez Ciebie majątkowych praw autorskich min. na odpowiednich polach eksploatacji, zasięgu terytorialnym oraz zawarcia kwestii ewentualnego dodatkowego wynagrodzenia.

Dzięki zwiększonej aktywności UOKiK i określonych rekomendacji wiemy, że kryptoreklama jest niedozwolona. Zachęcamy do zapoznania się z https://uokik.gov.pl/download.php?plik=26685

Zgodnie z wytycznymi, każda treść zawierająca przekaz handlowy, za którą twórca otrzymał wynagrodzenie, powinna być oznaczona przez umieszczenie w niej nazwy marki. Prezes UOKiK nie kładzie nacisku na to, czy słowo „reklama” zostaje poprzedzone znakiem „#” lub umieszczone w nawiasie kwadratowym w social mediach, jednak istotne jest to jakich haseł użyje, czyli np. #materiałreklamowy, #reklama, ,,współpraca z marką X” – na firmie również spoczywa obowiązek, aby współpracujący z nią influencer oznaczał odpowiednio swoje materiały.

Nie musi mieć, jednak na pewno znacznie ułatwiłoby to współpracę. Często zdarzają się przypadki, w których to influencer nie zdaje sobie sprawy, że nawet jeśli nie prowadzi działalności gospodarczej, to istnieją przypadki, w których musi rozliczać się z otrzymanych np. prezentów – upominki o wartości do 200 zł brutto nie podlegają opodatkowaniu. W przypadku prezentów przekraczających tę kwotę, influencer, otrzymując je od reklamodawcy, powinien zadeklarować te przychody w PIT-8C i uwzględnić je w swoim rocznym rozliczeniu podatkowym. W sytuacjach, gdy podarunki są znacząco obniżane dzięki atrakcyjnym rabatom, istnieje możliwość wspólnego rozważenia tego rozwiązania przez obie strony współpracy.

Przejdziemy od magicznego ,,to zależy” i przedstawię kilka punktów, które pomogą odnaleźć się w zrozumieniu różnic między nimi:

  1. Umowa zlecenia:

    • Umowa zlecenia jest zawierana w celu wykonywania określonych czynności lub usług na rzecz zleceniodawcy.

    • W przypadku influencerów, umowa zlecenia może być stosowana, gdy influencer ma za zadanie promować lub reklamować produkt lub usługę firmy w sposób określony przez zleceniodawcę.

    • W ramach umowy zlecenia influencer wykazuje pewne działania i dostarcza konkretne usługi, na przykład tworzy i udostępnia posty na mediach społecznościowych.

  2. Umowa o dzieło:

    • Umowa o dzieło jest zawierana w celu stworzenia określonego dzieła lub efektu końcowego.

    • W przypadku influencerów, umowa o dzieło może być stosowana, gdy influencer ma za zadanie stworzyć określone treści, takie jak zdjęcia, filmy, artykuły lub kampanie reklamowe na stronie internetowej lub mediach społecznościowych.

    • Influencer jest wynagradzany za efekt końcowy, czyli stworzone dzieło, niezależnie od ilości pracy włożonej w jego stworzenie.

Kluczowym elementem jest to, czy influencer ma większą swobodę i kreatywność w wykonywaniu swojej pracy, czy też działa zgodnie z ściśle określonymi wytycznymi i wymaganiami. To ma wpływ na to, czy umowa będzie traktowana jako umowa zlecenia czy umowa o dzieło.

Na początku warto skonsultować się z influencerem. Z naszej praktyki wynika, że warto spróbować porozmawiać z influencerem i wyjaśnić, dlaczego nie dotrzymuje warunków umowy. Być może jest to wynik nieporozumienia lub innych okoliczności, które utrudniają spełnienie zobowiązań.

Przypomnij o warunkach umowy. Jeśli influencer zapomina o swoich zobowiązaniach, warto wysłać przypomnienie o umowie, wskazując konkretne warunki i terminy, które nie zostały spełnione.

Przeprowadź dokładną weryfikację zawartej umowy, aby upewnić się, że influencer faktycznie nie dotrzymuje jej warunków. Może to obejmować sprawdzenie treści umowy, dat, zobowiązań i innych kluczowych elementów.

Jeśli influencer nie jest skłonny do współpracy lub nie poprawia swojego zachowania, można rozważyć rozwiązanie umowy. Warto zwrócić uwagę na zapisy dotyczące rozwiązywania umowy oraz ewentualne konsekwencje w razie jej naruszenia.

Jeśli influencer nie spełnia warunków umowy, ale jesteś zainteresowany uniknięciem kosztownego i czasochłonnego procesu sądowego, można spróbować rozwiązania pozasądowego, takie jak mediacje lub negocjacje z udziałem mediatora lub prawnika, który pomoże rozwiązać spór.

Jeśli inne metody nie przynoszą rezultatów, można rozważyć wniesienie sprawy do sądu w celu dochodzenia swoich praw. Warto jednak pamiętać, że proces sądowy może być kosztowny i czasochłonny.

Różnica między umową starannego działania a umową rezultatu polega na tym, jakie zobowiązania są nakładane na stronę wykonawczą w umowie. Umowa starannego działania jest częściej stosowana przy współpracy z prawnikiem (często nazywana ,,umową świadczenia usług”):

  • W przypadku umowy starannego działania wykonawca jest zobowiązany do wykazania staranności, dbałości i profesjonalizmu w wykonywaniu określonych usług lub czynności.

  • Strona wykonawcza nie jest bezwzględnie zobowiązana do osiągnięcia konkretnego rezultatu lub efektu końcowego, ale dołoży wszelkich starań w celu świadczenia usług na najwyższym poziomie.

  • Wynagrodzenie zazwyczaj jest uzależnione od ilości pracy lub czasu poświęconego na świadczenie usług, a nie od efektu końcowego.

dlatego częściej w przypadku agencji marketingowych czy też kampanii reklamowych wybierana jest charakterystyczna ,,umowa rezultatu” (taka jak umowa o dzieło, czy też umowa współpracy):

  • W przypadku umowy rezultatu wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia określonego rezultatu lub efektu końcowego w umówionym terminie.

  • Strona wykonawcza ponosi pełną odpowiedzialność za osiągnięcie określonego celu, niezależnie od ilości pracy, jaką musi włożyć.

  • Wynagrodzenie często jest uzależnione od osiągnięcia konkretnego celu lub rezultatu.

4. Scenografia, mam na myśli miejsca takie jak PKiN, Zamek Królewski - czy można w ramach kampanii dodać materiał np. na tle tych budynków, czy należy mieć zgodę? Gdzie o nią prosić i ile to może zająć?

Tutaj bez zmian – to zależy od tego w jakim celu oraz jak wykorzystamy takie zdjęcia czy filmy. Robiąc kampanie w miejscach publicznych, warto wiedzieć o czymś takim jak prawo panoramy i art. 33 pkt  1 ustawy o prawie autorskim, tj.:

Art.  33.  [Utwory wystawione w miejscach publicznych lub wykorzystywane w encyklopediach i atlasach] Wolno rozpowszechniać:

1) utwory wystawione na stałe na ogólnie dostępnych drogach, ulicach, placach lub w ogrodach, jednakże nie do tego samego użytku;

Na co należy zwrócić uwagę? Na to, że ten zakres jest ograniczony:

  1. Przede wszystkim, chronione obiekty (architektoniczne, rzeźby itd), których wykorzystanie jest możliwe dzięki wolności panoramy muszą być ogólnie dostępne. Przepis mówi o utworach „wystawionych na drogach, ulicach, placach lub w ogrodach”, czyli np. budynki, które stoją w jego otoczeniu i ich widok jest dostępny. Bez znaczenia jest to, czy budynek jest budynkiem publicznym lub prywatnym. Poza zakresem prawa panoramy znajdą się jednak np. budynki takie jak np. areszty, albo które nie są ogólnie dostępne – np. rzeźby znajdujące się w ogrodzie, tyłach budynku, do których wstęp wymaga specjalnego upoważnienia lub opłaty czyli również np. Zamek Królewski – przynajmniej jego biletowana część i na nagrywanie i użycie komercyjne należy mieć odpowiednią zgodę.
  2. Jeżeli budynek jest publicznie dostępny, jego obraz może być wykorzystywany w bardzo szerokim zakresie. Np. może być rozpowszechniany na zdjęciach, plakatach, filmach, dlatego wykorzystanie tego budynku  w zakresie wolności panoramy może mieć charakter komercyjny, a więc np. dostępny na publicznym placu budynek może być elementem spotu reklamowego. 

Co do PKiN, mamy tutaj do czynienia z dość specyficzną sytuacją, dlatego, że na stronie PKiN możemy znaleźć takie oświadczenie: https://pkin.pl/wp-content/uploads/2020/04/Wykorzystanie-wizerunku-pkin.pdf 

ALE! 

W przypadku zdjęć przedstawiających np. utwór architektoniczny błędne jest powoływanie się na ochronę wizerunku takiego utworu. Zgodnie z orzecznictwem wizerunek dotyczy wyłącznie osób fizycznych: „stanowi dobro osobiste osoby fizycznej, wyrażające jeden z atrybutów tożsamości osoby fizycznej, obok jej imienia i nazwiska. Zatem dobro osobiste w postaci wizerunku może dotyczyć wyłącznie osoby fizycznej, której obraz (wygląd) może zostać utrwalony na odpowiednim nośniku”. Ochrona wizerunku nie przysługuje również osobie prawnej. Wizerunkiem nie jest zdjęcie budynku, dlatego aktualnie postawę Zarządu PKiN uznaje się to jako swojego rodzaju absurd. Pamiętajmy, że rozpowszechnianie utworu (przedmiotu prawa autorskiego) zależne jest od zgody twórcy, a wolność panoramy stanowi wyjątek od tej ogólnej zasady prawa autorskiego – jednak ta wolność jest w zasadzie nieco ograniczona, ponieważ dotyczy obiektów stale wkomponowanych w krajobraz danego miasta i o tym warto pamiętać w momencie nagrywania reklam, filmów w miejscach publicznych.  

A jeśli mamy jakieś wątpliwości co do użycia, warto jednak zwrócić się bezpośrednio do zarządu / administracji budynku / właściciela utworu architektonicznego o wyrażenie zgody wskazując konkretny, komercyjny cel użycia. Co do terminu jest to kwestia mocno indywidualna, ponieważ nie jest ona uregulowana przepisami. 

5. Czy klient może oczekiwać numeru OC agencji reprezentującej influencera/JDG influencera? W jakim celu jest mu ta wiedza?

Weryfikacja OC działalności gospodarczej w jakiejkolwiek branży (oczywiście nie mówię tutaj o tych zawodach, które muszą posiadać takie ubezpieczenie) nie jest tak naprawdę niczym nowym ani nie powinno być niepokojące i jesteśmy w stanie przełożyć to na każdą działalność. Warto wiedzieć, co w ogóle daje OC przedsiębiorcy i dlaczego też warto je posiadać. 

Ubezpieczenie OC przedsiębiorcy dotyczy odpowiedzialności cywilnej właściciela przedsiębiorstwa za szkody rzeczowe lub osobowe wyrządzone osobom trzecim w wyniku prowadzenia tej działalności. W podstawowym pakiecie OC znajduje się m.in.: 

  1. odpowiedzialność cywilna deliktowa i kontraktowa, na przykład w związku z niezawinionym niewykonaniem zobowiązania przez przedsiębiorcę;
  2. odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną nieumyślnie, w tym wskutek rażącego niedbalstwa,
  3. utracona korzyść i inne straty, które wynikają z wypadku, o ile szkoda na osobie lub mieniu jest objęta ochroną ubezpieczeniową;
  4. odpowiedzialność za szkodę będącą następstwem wypadku, który miał miejsce w okresie ubezpieczenia, przy czym nie ma znaczenia czas zgłoszenia roszczeń przez poszkodowanego;
  5. koszt wynagrodzenia rzeczoznawców, koszty obrony sądowej. 

W branży kreatywnej, agencji marketingowej, pkt a)-c) tak naprawdę jest bardzo kluczowy, ponieważ właśnie współpracując z influencerem/ twórcą takie przypadki są dość powszechne. Pamiętasz jak mówiłam o wycofaniu zgody na wizerunek? Niedochowaniu terminów? Opóźnienia? Czasem jeden przypadek, np. wycofanie się jednej osoby z kampanii marketingowej może sprawić, że klient, pokrywając koszty, traci korzyści, jest na straconej pozycji, a czasem też nałożone są na niego kary umowne za inne opóźnienia i podobne sytuacje, dlatego mając świadomość, że agencja/ influencer posiada ubezpieczenie OC od prowadzonej działalności daje mu świadomość i pewnego rodzaju zabezpieczenie, że jest w stanie skuteczniej odzyskać utracony zarobek lub pokryć nałożone na niego kary z zawinionych przez agencję czy influencera/ twórcę przyczyn, dzięki odpowiedniemu ubezpieczeniu OC. 

Serdecznie dziękuję za rozmowę Sandrze, Agencji HOH i możliwości odniesienia się do zadanych pytań. 


Zachęcam również do zapoznania się z resztą naszych wpisów, sporo ciekawych informacji znajdziesz w zakładce STREFA WIEDZY. 

Tags: